Ha pasado más de un año desde que el Tribunal Constitucional declarara inconstitucional el impuesto de plusvalía municipal en caso de transmisión de un inmueble a pérdidas. Durante todo este tiempo, ha habido muchas sentencias contradictorias y la última es la del Tribunal Supremo que entierra la posibilidad de anular el pago de este tributo cuando hubo ganancias.

José María Salcedo, socio de Ático Jurídico y uno de los mayores expertos en fiscalidad, acaba de publicar la tercera edición de la “Guía práctica para impugnar la plusvalía municipal”, adaptada a la última sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de julio (Editorial Sepín).

En una entrevista para idealista/news Salcedo da respuesta a las 15 preguntas más frecuentes sobre este impuesto que recaudan los ayuntamientos.  

Si he vendido en pérdidas, ¿tengo que presentar la declaración del impuesto de plusvalía municipal?

Sí. Y es que tal y como acaba de declarar el Tribunal Supremo, la plusvalía sólo es inconstitucional en los supuestos en los que se acredite que el terreno se ha transmitido en pérdidas, pero no en el resto de casos. Y la prueba de la obtención de tales pérdidas corresponde al contribuyente. En consecuencia, el contribuyente está obligado a presentar la declaración o autoliquidación del impuesto, acreditando en su caso la existencia de una pérdida en la transmisión.

Si la plusvalía es inconstitucional, ¿tengo que seguir pagándola?

Considero que existe obligación de presentar la declaración o autoliquidación del impuesto, pero no necesariamente, de realizar ingreso alguno.

Así, si la Ordenanza municipal prevé que es el Ayuntamiento el que ha de notificar la liquidación, hasta que no lo haga, el contribuyente no tiene que pagar. Y cumple simplemente declarando la operación, y acreditando la existencia de una pérdida en la transmisión.

Por el contrario, si el contribuyente tiene que presentar una autoliquidación, y acredita la existencia de una pérdida en la transmisión, considero que puede presentarla a cero, sin ingreso. El Ayuntamiento siempre podrá revisarla y en su caso, exigirle al contribuyente el impuesto.

En caso de herencia o donación, ¿puede haber una pérdida en la transmisión?

El impuesto también grava la transmisión en caso de herencia o donación. Y en este caso el obligado a pagar el impuesto es el que recibe el bien.

Los Juzgados y Tribunales vienen considerando que también puede haber pérdida cuando el inmueble se adquiera por herencia o donación. Y ello, teniendo en cuenta que ni el Tribunal Constitucional, ni el Tribunal Supremo, han considerado que haya que dar un trato diferente a estos supuestos.

La Dirección General de Tributos, sin embargo, sí ha considerado que en estos casos no existe una pérdida, porque el contribuyente recibe un bien que antes no tenía.

En mi opinión este argumento es absurdo, ya que el impuesto grava el incremento del valor del terreno, manifestado en el momento de su transmisión, y no la obtención de una ganancia o pérdida. Y es evidente que el terreno tenía un valor cuando se adquirió por el causante o donante, y otro diferente cuando se transmite por herencia o donación.

De hecho, la proposición de Ley de modificación del impuesto, actualmente en tramitación, permite acreditar la pérdida también en este tipo de transmisiones, aportando los valores declarados en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

¿Qué prueba hay que presentar ante el Ayuntamiento, para demostrar que he transmitido en pérdidas?

Tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, para acreditar la inexistencia de incremento de valor del terreno, al contribuyente le basta con aportar una prueba muy básica, que bien puede ser las escrituras de adquisición y transmisión del terreno.

¿Es posible tener en cuenta los gastos de adquisición del terreno, impuestos etc… para determinar si ha existido o no ganancia en la transmisión?

Los Tribunales no suelen admitir la consideración de los gastos de adquisición (notaría, registro, impuestos…) como mayor valor de adquisición del terreno. Tampoco, evidentemente, los gastos de reforma o rehabilitación del inmueble, teniendo en cuenta que el impuesto grava el incremento de valor de los terrenos, no de las construcciones.

Respecto a los gastos de urbanización del terreno que se hayan tenido que pagar existen más dudas, estando pendiente de resolución un recurso de casación planteado ante el Tribunal Supremo, en relación a esta cuestión.

¿Puede exigirme el ayuntamiento la plusvalía municipal, aunque de las escrituras de adquisición y transmisión resulte una pérdida?

Sí. El contribuyente, aportando las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, sólo traslada la carga de la prueba al Ayuntamiento. Por tanto, éste puede solicitar informes técnicos para demostrar que, pese a lo que digan las escrituras, sí existió incremento de valor del terreno. En ese caso, el Ayuntamiento exigirá el impuesto al contribuyente.

Al contribuyente sólo le quedará recurrir la liquidación que notifique el Ayuntamiento. Y para desvirtuar la prueba de la Administración, tendrá que acreditar ante el Juzgado (normalmente mediante un informe pericial) que la pérdida que resulta de las escrituras es real.

¿Es inconstitucional el impuesto de Plusvalía municipal, si he transmitido el terreno obteniendo una ganancia?

No. El Tribunal Supremo acaba de declarar que el impuesto es inconstitucional cuando el contribuyente acredite que se transmitió el terreno en pérdidas. Sin embargo, si hubo ganancia en la transmisión, el impuesto será constitucional, y los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 de la normativa del impuesto, plenamente aplicables.

En los casos dudosos, será cada Juzgado el que decida si, en función de la prueba aportada por contribuyente y Ayuntamiento, ha quedado acreditada la existencia de ganancia o pérdida en la transmisión.

¿Es errónea la fórmula de cálculo del impuesto? ¿cómo puede probarse esto?

Todos los contribuyentes, también los que vendieron en ganancias, pueden alegar el error en la fórmula de cálculo del impuesto. Y es que, tal y como vienen declarando diversos Juzgados y Tribunales desde 2010, de la fórmula de cálculo prevista en la Ley resulta el incremento de valor que el terreno tendrá en el futuro, pero no el generado desde que el inmueble se adquirió. Esta cuestión está pendiente de ser resuelta por el Tribunal Supremo, que podría declarar ilegal la fórmula de cálculo prevista en la Ley.

Normalmente, los contribuyentes acreditan el error en la fórmula de cálculo aportando un informe pericial al procedimiento. No obstante, si el Supremo declarara ilegal la fórmula prevista en la Ley, podría bastar con demostrar que, en el caso concreto, se ha aplicado la misma fórmula declarada contraria a Derecho por el Alto Tribunal.

¿Puede obtenerse la devolución de todo el impuesto pagado, si se alega el error en la fórmula de cálculo?

En principio no. La alegación de la fórmula de cálculo tan sólo implica que la base imponible del impuesto debe ser recalculada, para que se grave el incremento del valor del terreno generado desde que éste se adquirió, y no el que se manifestará en el futuro. Una vez anulada la liquidación, el Ayuntamiento podría volver a notificar una liquidación.

No obstante, habrá que esperar a ver cuál es el criterio que sienta el Tribunal Supremo sobre la fórmula de cálculo, y si el fallo impone al legislador la aprobación de una modificación legal. En ese caso los Ayuntamientos podrían tener dificultades a la hora de volver a exigir el impuesto.

¿Es inconstitucional el impuesto, si el importe a pagar es igual o superior a la ganancia obtenida en la transmisión?

En algunos supuestos, el impuesto a pagar absorbe la totalidad (o casi) del incremento de valor obtenido en la transmisión. Es el caso de un contribuyente que obtenga una ganancia en la transmisión de, por ejemplo 15.000 euros, y se le exija un impuesto de 12.000 euros. En ese caso, el impuesto podrá ser declarado confiscatorio y contrario al principio de capacidad económica. Así lo han reconocido varios Tribunales, admitiendo también el Tribunal Supremo, dicha posibilidad, en la reciente sentencia de 9-7-2018.

¿Es posible recuperar la plusvalía municipal pagada hace años?

Sí, pero para ello lo primero será saber si en su día el contribuyente presentó una autoliquidación del impuesto, o fue el Ayuntamiento el que le notificó la liquidación.

En el primer caso, el contribuyente podrá solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada en su día. Y para ello tendrá un plazo de cuatro años, contados desde el último día que tuvo para presentar dicha autoliquidación.

En el segundo caso, el contribuyente tan sólo tuvo el plazo de un mes para recurrir la liquidación que se le ha notificado. Si no lo hizo entonces, la liquidación devino firme, y las posibilidades de anularla, más reducidas.

¿Cómo saber si he recibido una liquidación o autoliquidación del impuesto?

Lo primero será acudir a la ordenanza municipal del impuesto, para ver qué sistema de liquidación ha elegido el Ayuntamiento. Lo dispuesto en la ordenanza tendrá carácter prioritario.

Entrando ya en el propio documento, la principal diferencia entre una liquidación y una autoliquidación es que la primera siempre incluirá un “pie de recursos”, en el que se indicarán al contribuyente los recursos que puede interponer frente a la liquidación. Dicha información, sin embargo, no aparecerá en la autoliquidación, ya que las autoliquidaciones no se recurren, se rectifican.

¿Qué puedo hacer si el ayuntamiento me notificó una liquidación del impuesto, y no la recurrí?

En este caso, la liquidación es firme, y contra la misma sólo puede iniciarse un procedimiento especial de revisión. Los que tienen más posibilidades de prosperar son el de nulidad de pleno derecho y el de revocación.

El primero debe basarse, necesariamente en los motivos tasados previstos en el artículo 217 de la Ley General Tributaria. El problema es que entre ellos no está, explícitamente, la inconstitucionalidad de la norma que se aplica para exigir un impuesto al contribuyente. Sin embargo, en ocasiones el Tribunal Supremo ha declarado nulos de pleno derecho los actos dictados en base a artículos declarados inconstitucionales.

La revocación por su parte, sólo puede iniciarse por la Administración. El contribuyente sólo puede promover la iniciación del procedimiento, pero nada más. Algunos Tribunales no obstante, han considerado que la negativa a iniciar el procedimiento debe ser fundada y justificada.

¿Por qué no es posible solicitar, directamente, la devolución de ingresos indebidos, para recuperar el impuesto pagado?

Muchos contribuyentes consideran que, para recuperar la plusvalía municipal pagada, lo que hay que hacer es solicitar, directamente, la devolución de ingresos indebidos. Sin embargo, este procedimiento tan sólo sirve para recoger los frutos de un procedimiento anterior, en el que se haya declarado la improcedencia del impuesto que se pagó.

Por tanto, la devolución de ingresos indebidos es la consecuencia de haber recurrido y anulado previamente, la liquidación notificada por el Ayuntamiento. O de haber logrado que se estime la solicitud de rectificación de la autoliquidación que se presentó en su día.

Si se presenta directamente la solicitud de devolución de ingresos indebidos, lo normal es que sea desestimada, porque previamente no se habrá declarado la improcedencia del impuesto pagado. Y por tanto, no hay motivos para realizar devolución alguna.

¿Es posible iniciar un procedimiento de responsabilidad patrimonial, para recuperar el impuesto pagado?

La iniciación del procedimiento de responsabilidad patrimonial pudo solicitarse hasta el pasado 15-6-2018. En dicha fecha, es cuando se cumplió un año desde la publicación en el BOE de la sentencia del Tribunal Constitucional, que declaró inconstitucionales algunos artículos de la normativa del impuesto de plusvalía municipal.

En cualquier caso, la nueva regulación de la responsabilidad patrimonial, prevista en la Ley 40/2015 es muy restrictiva, exigiendo que el contribuyente hubiese recurrido en su día la liquidación del impuesto, obteniendo una sentencia firme desestimatoria. Por si fuera poco, será necesario, además, que en dicho recurso hubiera alegado la inconstitucionalidad del impuesto.